אין‭ ‬לנו‭ ‬בג‭"‬צ

האם בישראל 2022 קיימת ערכאה שיפוטית שאליה יכולים אזרחים מן השורה לפנות כשמנהלי המדינה מתעמרים בהם? האם יש לנו כתובת אמיתית שממנה נתבע וגם נקבל "צדק" במובן המקורי השלם והמלא של המילה? לעניות דעתי, ולמרבה הצער, בג"צ, בית הדין הגבוה לצדק, אינו כזה. נותרנו עם בית משפט לשמירה על כללי הפרוצדורה שהשם הראוי לו יותר הוא בג"פ – בית המשפט הגבוה לפרוצדורה. נשמע לכם בלתי סביר? מוגזם? בואו נעלעל יחד לרגע בהגדרת תפקידו של הבג"צ – בית המשפט הגבוהה לצדק, כפי שהוא מוגדר באתר שלו עצמו. 

כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ) דן בית המשפט העליון בעתירות של כל אדם (לא רק אזרחים או תושבים) כנגד גופים ציבוריים ורשויות שלטוניות. במסגרת זו דן בית המשפט העליון, בין היתר, בעניינים הבאים: עתירות חוקיות ומנהליות לביצוע ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של הרשויות ועל פעולותיהן עתירות שמכוונות כנגד פסקי דין שניתנו בבית הדין הארצי לעבודה, בבית הדין הרבני הגדול ובבתי דין דתיים אחרים.

סמכויותיו של הבג"צ קבועות בחוק יסוד: השפיטה. הנה ציטוט מתוך פרק ג׳: בתי המשפט, סעיף 15."בית המשפט העליון: …(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק: (2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול."

ועכשיו בואו נשאל את השאלה: מהו אותו "סעד למען הצדק" שהבג"צ מוסמך לתת נגד "רשויות המדינה"? ולא פחות חשוב, האם שופטי בג"צ עושים בכלל שימוש בסמכות זו? עם כל הכבוד לשופטי הבג"צ, דעתי היא שזוהי בדיוק נקודת התורפה במערכת. המעבר מלשון החוק הנוקטת במפורש במילה "צדק", לבין הפסיקה בפועל, שם מונחת הבעיה המרכזית של אזרחי מדינת ישראל כיום שכן המילה "צדק" צומצמה שלא בטובתנו על ידי בית המשפט העליון עצמו לסוג אחד בלבד של "צדק" והוא הצדק הפרוצדורלי. 

בחלוף השנים פסיקות הבג"צ עצמו צמצמו את היכולת שלו לתת לאזרח "סעד מן הצדק" למתחם צר מאוד אותו הגדירו שופטי בית המשפט העליון עצמם כ"כללי הצדק הטבעי". צדק = כללי הצדק הטבעי והם בלבד. לאחר בחינה מדוקדקת של "כללי הצדק הטבעי" אין מנוס מלהסיק שהבג"צ איבד כל קשר ל"צדק" במובן הפשוט והעממי של עשיית הנכון והטוב ערכית ומוסרית. צדק, במובן שכל ילד קטן יודע ומרגיש. וכל כך למה? משום שכאמור, "כללי הצדק הטבעי" הינם כללים פרוצדורליים בלבד שאינם מכילים את המשמעות הרווחת למונח "צדק". ניסיונות לדלות מתוך הפסיקה מהו אותו "צדק" שלמענו הבג"צ יקום מכיסאו ויושיט יד לאזרח הנתון במצוקה מול רשות, העלו הליכה סחור–סחור בין קביעות לשוניות כאלה ואחרות. הקביעה האחרונה והמשמעותית מכולן מצויה ב–דנג"ץ (דיון נוסף בג"צ) 8537/18 מפיה של הנשיאה חיות כדלקמן: "עמדתו העקרונית של השופט מינץ ועמדתי שלי היא שבית משפט זה, בשבתו על הדין כבית משפט גבוה לצדק, אסור לו שיתערב בפסק דינו של בית דין רבני, או בית דין דתי אחר, כל אימת שזה לא נפגם באחד הפגמים כדלקמן, אשר יורדים לשורש העניין: חריגה מסמכות, טעות בדין, והפרת כללי הצדק הטבעי (ראו: בג"ץ 7395/07 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פסקה 11 (21.1.2008).

הלכה יסודית זו אין לשנותה ואין לסטות ממנה, ולו במקצת, בשל הדחף הטבעי לעשות צדק במקרה פרטיקולרי כזה או אחר; ובהקשר זה נזכור את האמירה הידועה "Hard cases make bad law" (ראו: Northern Securities Co. v. United States 193 U.S. 197, 400 (1904".

במילים אחרות, הנשיאה חיות קובעת כי שיטת המשפט הישראלית והדין הישראלי מאפשרים לבג"צ להתערב בהחלטה של רשות מוסמכת אחרת אך ורק במקום בו קיימת חריגה מסמכות, טעות שבדין, או פגיעה בכללי הצדק הטבעי. שני הרכיבים הראשונים מבין שלושת עילות ההתערבות (חריגה מסמכות וטעות שבדין) פשוטים וקלים להבנה. אבל מהם לכל הרוחות אותם כללי הצדק הטבעי? האם מדובר בתחושת הצדק של השופט? של העותר? אולי של בעל התפקיד השלטוני המתעמר? האם מדובר בכללי יושר ומוסר? אולי אתיקה? האם כתוב בכללי הצדק הטבעי שאסור לשלול זכויות יסוד? ממש לא.

שיטת המשפט הישראלית אימצה לתוכה את כללי הצדק הטבעי הנהוגים שכולם מראשית ועד אחרית הם כללים פרוצדורליים ותו לא. והנה הם לפניכם בתמצית:

• AUDI ALTERAM PARTEM, בלטינית – שמע את הצד השני.

• NEMO DEBET ESSE IUDEX IN PROPRIA SUA CAUSA – ובתרגום מלטינית – אל לו לדיין לדון בעניין שלו עצמו.

• אין לקיים הליך העלול לקבוע את זכויותיו של צד (אזרחי או פלילי) מבלי להעניק לו התראה ראויה על קיומו של הליך זה.

• אין לקיים הליך כאמור מבלי שלצד תהיה האפשרות להיות נוכח בו.

• אין לשמוע טענות צד אחד מבלי שהצד האחר ישמע אותן, ויוכל להגיב עליהן.

• יש לקיים גילוי מלא של כל חומר הראיות בכל הליך.

• יש לאפשר לכל צד לחקור את עדיו של הצד השני.

• אין לקבל כל מסמך שלא הוצג בפני הצד השני וניתנה לו האפשרות להגיב עליו.

• יש לתת לכל צד את האפשרות לסתור או לתקן כל גרסה שמביא הצד השני.

• אין לקיים כל הליך בו לשופט (או בעל הסמכות המכריע בהליך) יש עניין אישי כלשהו בתוצאות ההליך.

• האדם לו יש סמכות להכריע בהליך, חייב להכריע בו באופן בלתי מוטה, ובתום לב.

אלה הם, כאמור, "כללי הצדק הטבעי" וכפי שניתן להבחין די בקלות הם כולם כללי פרוצדורה, אין בהם חובת יושר, חובת מוסר, חובת הגינות, חובה להימנע מפגיעה בזכות האדם לפרטיות, בזכות לחופש – כלום מאלה. כולם כללים המגדירים את האופן שבו יתנהל ההליך המשפטי והם אינם נוגעים למקורות המוסר שמהם ההליך המשפטי חייב לשאוב את כוחו ואיכותו. אז אולי הגיעה העת לשאול את השאלה האם די בכללים הללו כדי שבית המשפט הגבוה לצדק ישפוט באמת משפט צדק? מה שמוביל אותי לבחון מהי בכלל הגדרתו של המונח צדק.

על פי אריסטו, וגם על פי האינטואיציה של האדם הסביר, מעשה צודק הוא מעשה לטובה, מעשה שקול ומאוזן העומד בקריטריונים של מוסר ואתיקה. מעשה שרירותי המרע את מצבו של האדם הוא בהכרח מעשה לא צודק, אם אין הצדקה מוסרית להרע את מצבו. המצב בפועל במדינת ישראל היום הוא שבניגוד לאינטואיציה ולקומנסנס של האדם הסביר – המניח כי בהיקלעו למצב שאינו צודק מול המדינה (חוקי, אולם לא צודק), יבוא הבג"צ ויושיט לו סעד – המציאות הפוכה. סעד מהבג"צ הוא לא יקבל. אם ההליך שכנגדו אותו אזרח עותר, בוצע על פי כל כללי הפרוצדורה ועל פי החוק, אולם תוצאתו אינה צודקת במבחני מוסר בסיסיים ככל שיהיו, הבג"צ לא ייתן לו מזור. על פי פסיקתו של הבג"צ עצמו ובשל צמצום סמכויותיו (על ידי עצמו), בג"ץ אינו יכול להפוך או לשנות החלטה של גופי שלטון (או משפט) מוסמכים רק מכיוון שהיא שגויה או אינה ראויה או אינה מוסרית, שכן הדין הוא, שהבג"צ לא יחליף את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הגוף לו ניתנה סמכות ההכרעה בדין, אלא אם הופרו כללי הצדק הטבעי. כלומר, אך ורק אם ההחלטה או ההכרעה כנגדה עותרים התקבלה בפרוצדורה הנוגדת את כללי הצדק הטבעי. ומהם אותם כללי צדק טבעי, כבר ראינו.

לדוגמה, ממשלת ישראל מחליטה "כדין" לכלוא את כל אזרחי ישראל בבתיהם למשך כמה חודשים. במסגרת החלטה זו הכלכלה קורסת, עסקים מתמוטטים, אזרחים מגיעים לסף ייאוש וכמה מהם שמים קץ לחייהם. האם הבג"צ יתערב? לא. הוא לא יתערב. ההחלטה התקבלה "כדין", נשמרו כללי הפרוצדורה הקדושים חרף היות המעשה בלתי מוסרי בעליל.

דוגמה נוספת. ילדי ישראל מותקפים במערכת החינוך על ידי גופים פרטיים המבצעים בהם פרוצדורות רפואיות בניגוד לחוק, הגופים אינם שומרים על חיסיון המידע, בניגוד לחוק, ומפירים ברגל גסה את קוד נירנברג על ידי ביצוע ניסוי בילדי ישראל בהתעלם מרכיב הידיעה. (בג"צ 3416/21). מה יעשה הבג"צ? האם ידון בעתירה ויעשה את הדבר שלשמו הוקם, צדק? בפועל, בג"צ דחה עתירה בענין זה ממש תוך שאינו מסתפק באי התערבות אלא גם מבקר קשות את העותרים. קריאת העתירה וקריאת פסק הדין אינם מותירים מקום לספק, הבג"צ נתפס לחרדה מעצם הפעלת הסמכויות המצומצמות שנתונות בידיו ולכן הוא נמנע מהתערבות גם כאשר מבוצעת הפרת חוק ברורה. הבג"צ מצמצם עוד ועוד את סמכויותיו עד כדי כך, שלא רק שאינו מפעיל כל שיקול דעת מוסרי וערכי כנגד פעולות השלטון, הוא חרד מלבקר את השלטון גם כשמוצגת בפניו הפרת חוק בוטה כנגד ילדי ישראל. וכך בעיצומו של עידן הקורונה, מצאנו את עצמנו כאזרחים ישראלים חיים במקום שבו מוסדות השלטון משקרים, מטעים, מסלפים, מועלים בתפקידם, פועלים ברשלנות פושעת או לחילופין, במקרה הטוב, פועלים על פי עצות יועצים חד צדדיים ולא אובייקטיביים. ודווקא אז – אין בג"צ.

איזה אבסורד. דווקא בתקופות כאלה שבהן ניצבת חברה מול משבר, מחויב היה הבג"צ להיות זה שמפקח על כך שלא יירמסו זכויות אדם, שלא תיווצר אפליה, שלא יישללו זכויות היסוד. מי אם לא הבג"צ צריך היה לעמוד בשערו של משפט ומוסר ולומר בקול רם וברור: תו ירוק = אפליה פסולה. מי אם לא בג"צ היה אמור להורות למנהלי המדינה למצוא פתרונות למשבר העומדים בהלימה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שנחקק בדיוק עבור שעות משבר. אם בימים כאלה שבהם ההסתה אינה מתביישת להרים ראש בתקשורת הממוסדת, בימים בהם אזרחים שומרי חוק, משלמי מיסים ומשרתים בצבא, הורחקו ממקומות ציבוריים אך ורק בשל כך שקראו והבינו את הוראות ס' 13 ב' לחוק זכויות החולה ובחרו מדעת שלא לקבל לגופם תכשיר ממשלתי מומלץ, אם בימים אלה הבג"צ שותק, כי אז אין לנו בג"צ. הוא נכשל בתפקידו ועליו לפנות את מקומו, מקצה לקצה.

בהעדר בג"צ שינחה מוסרית את ממשלת ישראל, כתוצאה מהתנהלות שערורייתית של מוסדות השלטון, התרחשה ומתרחשת הסתה פרועה נגד ציבור חופשי בדעותיו. זכויות הפרט נרמסו ונרמסות, אזרחי המדינה אוימו בסגרים, הופעלה אסטרטגיה של הפרדה באמצעים בוטים וחסרי תקדים שהחלה מייצרת דירוג חברתי הקיים במשטרים אפלים. המוסד היחיד שיכול היה למנוע את קריסת המערכת לעבר דיקטטורה הוא הבג"צ. אם היה לו האומץ לפעול ולו במסגרת הסמכות המצומצמת שהותיר בידיו, שמירה על כיבוד הוראות החוק – זכויות האדם היו נשמרות. 

אלא שלמגינת הלב, הבג"צ חרד מהאחריות, הבג"צ נטש את העם. הוא ברח ממשמרתו בשעה קשה שבה היה היחיד שנתונה לו בחוק הסמכות לעמוד על המשמר. הבג"צ הפקיר את אזרחי ישראל לגחמותיהם של פוליטיקאים שואפי כוח ושררה, חלקם מושחתים בעליל, אחרים סתם בורים וטיפשים, תלוי את מי שואלים. ולכן אל נא יתפלאו שופטי בג"צ בראותם שהעם, בהעדר כל ברירה אחרת, יוצא שוב ושוב לרחובות ולוקח חזרה את מה שנלקח ממנו, את החופש ואת זכויות האדם. זוהי תזכורת עבור כולנו כי העם הוא הריבון האמיתי. חוכמתו הניכרת בימים האחרונים בסירוב מוחלט לחסן פעוטות בתכשיר הקסם של פייזר, למול התעקשות הממשלה להמשיך ולפמפם את נרטיב המגיפה, מעוררת תקווה. אולי אין לנו בג"צ, אבל יש לנו עם. עוד לא נס ליחו והמילה האחרונה שמורה לו.

למה לשפוט, אפשר פשוט לסמוך על הרשויות

בפברואר 2021 הוקמה ועדת החקירה האזרחית. בהתארגנות האזרחית הזו היתה המון נחישות לעצור את הניסוי הרפואי שנעשה בילדים מתוך תחושה עמוקה של הצלת חיים של ממש. 

עורכת הדין רותם בראון ואני הגשנו 9 עתירות לבג"צ בשנת 2021, בכולן ביקשנו אוזן קשבת ופקיחת עיניים. חלקן נענו בהקשבה חלקית, והחשובה בהן, (בג"צ 4341/21) הוגחכה ונענתה במילים קיצוניות. הנה מה שביקשנו מבית המשפט העליון, בלשונו של השופט אלכס שטיין:

"העותרים בעתירה זו מבקשים מאתנו כי נוציא מלפנינו צו-על-תנאי אשר יחייב את המשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יורו על הפסקת הזרקת תכשיר פייזר BNT162b2 לאוכלוסייה בכללותה, ולקטינים בפרט… זאת, מאחר שלדבריהם החיסון גורם לתופעות לוואי חמורות ומסכן את חייהם, בשעה ש'הווירוס כמעט ונעלם לחלוטין' ו'ידועות תרופות מועילות ומעולות כנגדו' ". 

והנה תשובתו התמוהה של השופט שטיין: "סבורני כי נכון נעשה אם נדחה על הסף גם את יתר טענות העותרים, שעיקרן הצורך הנטען להגן על ילדי ישראל ועל שאר תושבי המדינה מפני נזקי החיסון. העותרים מבקשים כי נעדיף את עמדתם ביחס לנזקים המיוחסים לחיסון על פני זו של הרשויות המוסמכות, המשיבים כאן. טענה זו נדונה לכישלון מאחר שאין בידינו להתערב בשיקול דעת רפואי-מקצועי כל אימת שהפעלתו לא נפגמה בפגם היורד לשורש העניין כדוגמת שיקולים זרים או אי-סבירות… העותרים לא הצביעו על שום פגם כזה בעתירתם. מול הפרסומים אליהם הם מפנים ניצבים מאמרים מדעיים ומידע אמין אחר, אשר מדברים בקול צלול בזכות החיסון."

אנחנו הגשנו חוות דעת מדעית על פיה מדובר בניסוי, שיש לו תופעות לוואי קשות. השופט שטיין החליט לפסוק בעתירה על בסיס ידיעותיו הכלליות בלבד, מבלי לדרוש ומבלי לקבל את עמדת משרד הבריאות.

אין ספק שהשופט שטיין כעס עלינו מאוד (כי מי אנחנו שננסה לעצור ניסוי קליני בילדים שלדעתנו מפר ברגל גסה את קוד נירנברג?) ולכן כתב את הפסקה הבאה בחמת זעם: "ניסיון העותרים לבוא בשערנו כעותרים ציבוריים הדורשים את טובת הציבור בכללותו צריך להיעצר בפתח השער. לפי הדין הישראלי, התחסנות נגד וירוס הקורונה איננה בגדר חובה משפטית, אלא בגדר זכות שמימושה נתון לבחירה אוטונומית של כל אזרחית ואזרח… העתירה שלפנינו אינה באה אפוא לזכות את הציבור, שבשמו היא הוגשה, אלא באה לגרוע מאחת מזכויות היסוד שלו: הזכות לאוטונומיה… העותרים חופשיים שלא לחסן את עצמם לפי בחירתם, והמדינה אינה כופה עליהם דעה הפוכה משלהם. ברם, אם נעניק לעותרים את מבוקשם, נכפה את עמדתם על ציבור רחב של אנשים אשר סבורים אחרת ומעוניינים לחסן את עצמם ואת ילדיהם."

המדינה אינה כופה? באמת? ומה זה התו הירוק? הבידודים? הסגרים? השיימינג? כינויי הגנאי מפי ראש ממשלה? אל כל אלה השופט אינו מתייחס. ניכר במילותיו שהוא רואה בנו שתי משפטניות שמטרתן  להזיק למערכת המשפט, ולא אחסוך מכם את המילים המפורשות:

"דבר זה לבדו מחייבנו לדחות את העתירה על הסף בשל העדר זכות עמידה לעותרים. עתירה זו היא אחת הדוגמאות המובהקות לנזקים אשר ייגרמו למערכת המשפט שלנו אם לא נקפיד על כל הדרישות המוקדמות להגשת עתירות ציבוריות – דרישות שקיומן נועד לחסן את המערכת מפני עתירות סרק… במילים אחרות ופשוטות יותר: הזכות לבוא בשערי בג״ץ כעותר ציבורי נתונה רק למי שבא להעצים את הציבור הרחב או חלק ממנו ולהבטיח את זכויותיו."

אנחנו שביקשנו לעצור ניסוי קליני בילדים, שביקשנו למנוע נזקים לבריאותם, איננו משרתות את טובת הציבור. הוא, השופט שטיין, שהכשיר משפטית הזרקת תכשיר mrna ניסיוני לגופם של ילדים מבלי לטרוח ולקבל לידיו את עמדת משרד הבריאות – הוא משרת את טובת הציבור. ממש עולם הפוך.